АНАЛИЗ
проекта постановления Кабинета Министров Кыргызской Республики
«Об утверждении Положения о порядке осуществления трудовой деятельности иностранными гражданами и лицами без гражданства
на территории Кыргызской Республики»
(опубликован на Едином портале общественного обсуждения проектов нормативных правовых актов Кыргызской Республики
http://koomtalkuu.gov.kg 13 мая 2022 года)
Настоящий анализ открыт для государственных, правоохранительных, судебных органов, органов местного самоуправления, международных, неправительственных, правозащитных организаций, СМИ, гражданских активистов, практикующих юристов, студентов учебных заведений, а также всех иных заинтересованных лиц.
В связи с высокой важностью положений проекта постановления Кабинета Министров Кыргызской Республики «Об утверждении Положения о порядке осуществления трудовой деятельности иностранными гражданами и лицами без гражданства на территории Кыргызской Республики», а также во избежание некорректного цитирования, способного привести к неверному понимаю содержания настоящей работы, при использовании анализа следует указывать ссылку на ОФ «Правовая Клиника «Адилет» (http://www.adilet.kg/).13 мая 2022 года на Едином портале общественного обсуждения проектов нормативных правовых актов Кыргызской Республики (http://koomtalkuu.gov.kg) был опубликован проект постановления Кабинета Министров КР «Об утверждении Положения о порядке осуществления трудовой деятельности иностранными гражданами и лицами без гражданства на территории Кыргызской Республики». В качестве инициатора проекта постановления КР выступает Министерство труда и социального развития Кыргызской Республики.
Согласно части 2 статьи 22 Закона КР «О нормативных правовых актах Кыргызской Республики», общественное обсуждение проекта нормативного правового акта обеспечивается нормотворческим органом путем принятия, рассмотрения и обобщения предложений, поступающих от участников общественного обсуждения. По результатам общественного обсуждения нормотворческий орган подготавливает итоговую информацию о поступивших предложениях с обоснованием причин включения либо не включения их в проект нормативного правового акта. Итоговая информация отражается в справке-обосновании к проекту нормативного правового акта.
В реализацию статьи 22 Закона КР «О нормативных правовых актах Кыргызской Республики», ОФ «Правовая Клиника «Адилет» были подготовлены предложения и замечания к вышеуказанному проекту постановления Кабинета Министров КР и проекту Положения о порядке осуществления трудовой деятельности иностранными гражданами и лицами без гражданства на территории Кыргызской Республики (далее - Положение):
1. Частью 2 проекта Положения предлагается установить, что порядок осуществления трудовой и индивидуальной предпринимательской деятельности иностранными гражданами и лицами без гражданства на территории Кыргызской Республики регулируется Конституцией Кыргызской Республики, законодательством Кыргызской Республики в сфере внешней трудовой миграции, внешней миграции, международными договорами, вступившими в силу в установленном законом порядке, участницей которых является Кыргызская Республика, а также настоящим Положением.
В связи с чем, формулировку, касающуюся международных договоров, предлагаем привести в соответствие с нормами части 3 статьи 6 Конституции КР, согласно которой, общепризнанные принципы и нормы международного права, а также международные договоры, вступившие в силу в соответствии с законодательством Кыргызской Республики, являются составной частью правовой системы Кыргызской Республики.
2. В пункте 14 проекта Положения предлагается определить, что орган налоговой службы в течении 3 рабочих дней, направляет сведения, указанные в пункте 12 настоящего Положения.
Однако, в пункте 12 проекта Положения определен перечень документов, которые работодатель обязан предоставить для получения квоты на привлечение и использование иностранной рабочей силы. Соответственно, какие –либо сведения от органа налоговой службы в названном пункте не значатся. В целях исключения неясностей в правоприменительной практике предлагаем доработать редакцию пункта 14 проекта Положения.
3. Исходя из названия проекта Положения, данный проект регламентирует, в том числе порядок и условия осуществления трудовой деятельности лицами без гражданства в период их пребывания на территории Кыргызской Республики.
Согласно нормам статьи 1 Закона КР «О внешней миграции», под трудовой миграцией следует понимать, добровольное перемещение на законном основании в том числе, иностранных граждан и лиц без гражданства, постоянно проживающих вне пределов Кыргызской Республики и прибывающих на территорию Кыргызской Республики с целью осуществления ими оплачиваемой временной или постоянной трудовой деятельности.
Далее, в статье 52 Конституции КР закреплено, что в Кыргызской Республике иностранные граждане и лица без гражданства имеют права и обязанности наравне с гражданами Кыргызской Республики, кроме случаев, установленных законами или вступившими в силу в установленном законодательством порядке международными договорами, участницей которых является Кыргызская Республика.
Таким образом, исходя из содержания вышеназванных правовых документов, лицам без гражданства наравне с иностранными гражданами предоставлено право осуществления трудовой деятельности на территории КР.
В части 18 проекта Положения предлагается определить перечень документов необходимых для получения разрешения на работу для иностранных работников (заявление на портале «Электронное разрешение на работу», паспорт иностранного гражданина, с действующей визой (категория W1, I, RL) или регистрацией, нотариально заверенный перевод диплома об образовании - для иностранных работников в сфере образования, медицины и фармацевтики, медицинское заключение об исследовании на антитела к ВИЧ, выдаваемое Республиканским центром «СПИД», электронная цветная фотография, на белом фоне, размером 30x40 мм, копия подтверждающего документа, выдаваемого органом налоговой службы Кыргызской Республики об осуществлении индивидуальной предпринимательской деятельности без образования организации (для иностранных индивидуальных предпринимателей)).
Однако, исходя из содержания, данное положение применимо только для иностранных граждан, поскольку согласно статье 1 Закона КР «О внешней миграции» под термином «лицо без гражданства», понимается лицо, не являющееся гражданином Кыргызской Республики и не имеющее доказательств своей принадлежности к гражданству какого-либо иностранного государства.
Принимая во внимание вышеизложенное, рекомендуем в перечне документов, обозначенном в части 18 проекта Положения, слова «паспорт иностранного гражданина» заменить словами «паспорт иностранного гражданина или удостоверение лица без гражданства либо иной документ, удостоверяющий личность».
Аналогичное предложение касается части 34 проекта Положения.
4. Предложением вторым части 21 проекта Положения предлагается установить, что органы внутренних дел и национальной безопасности имеют право принимать меры, в случаях выявления фактов, противоречащих законодательству Кыргызской Республики в сфере внешней трудовой миграции, уголовному, гражданскому и налоговому законодательству.
Данное предложение предлагаем исключить поскольку его содержание не является предметом проекта Положения и носит отсылочный характер. Более того, вопросы по принятию необходимых мер соответствующими государственными органами, в отношении иностранных лиц и лиц без гражданства, в случаях нарушения ими порядка пребывания в Кыргызской Республике регламентированы в статьях 19, 20 Закона КР
«О внешней миграции».
5. Частью 36 проекта Положения предлагается определить случаи не распределения, сокращения ранее распределенной квоты либо аннулирования квоты на привлечение и использование иностранной рабочей силы:
- если работодатель предоставил ложные сведения при подаче ходатайства о получении квоты на привлечение и использование иностранной рабочей силы, либо осуществляет деятельность, представляющую угрозу национальной безопасности Кыргызской Республики;
- наличия на внутреннем рынке труда равнозначной рабочей силы из числа граждан Кыргызской Республики;
- неиспользования квоты по истечении 60 дней с даты принятия решения о распределении квоты на привлечение и использование иностранной рабочей силы.
- совершения работодателем действий, противоречащих законодательству Кыргызской Республики в сфере внешней трудовой миграции, уголовному, гражданскому и налоговому законодательству.
Обращаем внимание, что по сути на наш взгляд сокращение ранее выданной квоты на привлечение и использования иностранной рабочей силы и аннулирование представляют собой различные понятия и процессы. То есть, при аннулировании квоты лишаются квоты конкретные лица, которые уже получили квоту. А при сокращении квоты лишаются ее лица, не устраивающие работодателя.
В связи с чем, в целях исключения неясностей в правоприменительной практике и исключения самостоятельного толкования норм права, рекомендуем разграничить понятия аннулирования и сокращение квоты на привлечение и использование иностранной рабочей силы. Следовательно, определить отдельный закрытый перечень случаев для сокращения и отдельный для аннулирования названной квоты. Более того, оставление части 36 проекта Положения в действующей редакции является потенциально коррупционной нормой, поскольку наделяет субъектов правоприменения дискреционными полномочиями и позволяет им по своему усмотрению толковать ту или иную ситуацию.
6. Частью 38 проекта Положения предлагается установить, что решение об отказе в выдаче квоты на привлечение иностранной рабочей силы и разрешения на работу иностранному работнику или их аннулировании могут быть обжалованы в судебном порядке.
Правоотношения между административными органами и физическими, юридическими лицами при осуществлении административных процедур регламентируются нормами Закона КР «Об основах административной деятельности и административных процедурах» (статья 1 данного Закона).
В соответствии со статьей 62 Закона КР «Об основах административной деятельности и административных процедурах», административный акт, действие или бездействие административного органа обжалуются в административном (досудебном) порядке, а в последующем - в судебном порядке, за исключением случаев, предусмотренных статьей 44 и частью 3 статьи 57 данного Закона.
Жалоба на административный акт в административном порядке может быть подана в административный орган, принявший обжалуемый административный акт, или в вышестоящий административный орган.
Жалоба на действие или бездействие административного органа или должностного лица подается в вышестоящий административный орган или вышестоящему должностному лицу.
При отсутствии вышестоящего административного органа или вышестоящего должностного лица действие и бездействие административного органа обжалуется в судебном порядке.
В связи с чем, положения части 38 проекта Положения рекомендуем привести в соответствие с требованиями норм Закона КР Об основах административной деятельности и административных процедурах».
Дополнительно, в порядке информации сообщаем, что в рамках глобальной кампании по искоренению безгражданства, в 2019 году Кыргызская Республика стала первой страной в мире, разрешившей все известные случаи безгражданства (13700 лиц без гражданства). Однако, к концу 2021 года число известных случаев безгражданства снова выросло. С 2014г. по 31 декабря 2021 г. в Кыргызской Республике было выявлено 731 лицо без гражданства, 13,572 лиц с неопределенным гражданством. И вероятность выявления новых случаев возрастает.
Большинство этих людей являются бывшими гражданами СССР, которые до настоящего времени не получили либо не подтвердили гражданскую принадлежность к новым независимым государствам. Другие рождаются без гражданства и стали лицами без гражданства из-за проблем в законодательстве, международной миграции и смешанных браков.
Следует отметить, что лица без гражданства – это люди, статус которых официально признан и которые имеют соответствующие документы, лица с неопределенным гражданством – это люди, у которых отсутствуют доказательства принадлежности к гражданству какого-либо государства и у которых либо есть связи с Кыргызстаном или другим государством, либо они рассматриваются в качестве имеющих такие связи со стороны властей государств, в которых они проживают.
При этом, обращаем внимание, что согласно статье 1 Закона КР «О внешней трудовой миграции», квота на привлечение и использование иностранной рабочей силы в Кыргызской Республике выдается иностранным гражданам или лицам без гражданства, прибывающим на территорию Кыргызской Республики с целью осуществления трудовой деятельности, в зависимости от состояния рынка труда Кыргызской Республики.
Таким образом, исходя из содержания данной статьи лица без гражданства признанные таковыми в иностранном государстве могут быть привлечены на работу в Кыргызской Республике по квоте на привлечение и использование иностранной рабочей силы, определенной Правительством КР. В тоже время, остается неразрешенным, вопрос привлечения к трудовой деятельности лиц без гражданства, родившихся и проживающих постоянно на территории Кыргызской Республики. Ввиду отсутствия в нормативных правовых актах Кыргызской Республики норм, регламентирующих данные вопросы, рекомендуем восполнить пробел в законодательстве КР.
На основании вышеизложенного, приходим к выводу, что проект Положения о порядке осуществления трудовой деятельности иностранными гражданами и лицами без гражданства на территории Кыргызской Республики нуждается в тщательной доработке с учетом наших замечаний и предложений.